Bez toho to prostě nejde. Zaměstnavatel musí nejprve přijmout rozhodnutí o organizační změně, tedy rozhodnutí o konkrétním zásahu do své organizační struktury. Na jeho základě dává pak zaměstnanci výpověď z pracovního poměru. Rozhodnutí nemusí být sice písemné, ale tuto formu lze jen doporučit. Kdyby totiž došlo k soudnímu sporu, bude to zaměstnavatel, kdo musí jeho existenci prokázat. Musí být současně najisto postaveno, že ho za zaměstnavatele přijala k tomu oprávněná osoba (nejčastěji statutární orgán).
Z rozhodnutí by mělo jasně vyplývat, v čem organizační změna spočívá (konkrétní snížení stavu zaměstnanců s příslušným druhem práce v označené části zaměstnavatele, zrušení pracovního místa apod.) a kdy nabývá účinnosti. To má zásadní vliv na posouzení příčinné souvislosti. Jinak řečeno, že nadbytečným se stane zaměstnanec právě a jenom v důsledku zmíněného rozhodnutí zaměstnavatele (k tomu viz ještě dále).
S rozhodnutím zaměstnavatele o organizační změně musí být dotyčný zaměstnanec seznámen. Záleží na zaměstnavateli, zdali tak učiní ještě v době před doručením výpovědi z pracovního poměru, nebo až v rozvazovacím právním jednání samotném. Není vyloučeno, že organizační opatření většího rázu (tím spíše, pokud by šlo o hromadné propouštění ve smyslu ustanovení § 62 ZP) bude muset zaměstnavatel stejně projednat předem se zaměstnanci nebo s odborovou organizací, která u něho působí, jak to po něm vyžaduje ustanovení § 280 odst. 1 písm. b), resp. ustanovení § 287 odst. 2 písm. h) ZP. Zaměstnanci tak budou o úmyslech zaměstnavatele vědět tak jako tak. A aniž bych chtěl komukoliv sahat do svědomí, někteří se podle toho i zařídí.
Z toho, jak je organizační změna v rozhodnutí zaměstnavatele formulována a kdy má nabýt účinnosti, vyplyne, kdo ze zaměstnanců je potencionálně (nebo rovnou) nadbytečný a jestli je vůbec nutné sledovaného cíle dosáhnout právě a jenom výpovědí z pracovního poměru dle ustanovení § 52 písm. c) ZP. Něco jiného je, když se snižuje o příslušný počet stav zaměstnanců konajících určitou práci ve vymezené organizační části zaměstnavatele, a jinak se jeví nadbytečnost pro případ, kdy se ruší konkrétní pracovní místo spojené s konkrétním člověkem.
Pouze v prvním případě můžeme mluvit o něčem takovém, jako je výběr nadbytečného zaměstnance. Soudní judikatura sice dovodila, že tento výběr je v režii zaměstnavatele, ale současně má svoje pravidla. Čím se samozřejmě nemůže zaměstnavatel při svém rozhodování řídit, je logicky např. diskriminační znak (věk, pohlaví apod.).
Pokud rozhodnutí zaměstnavatele o organizační změně směřuje ke snížení počtu zaměstnanců, neobhájí zaměstnavatel nadbytečnost zaměstnance v pracovním poměru na dobu neurčitou, pokud může předpokládané (organizační změnou stanovené) snížení stavu zaměstnanců nastat jinak, bez nutnosti rozvázání pracovního poměru výpovědí. Typicky jde o případ, kdy v časové návaznosti na účinnost organizační změny končí sjednaná doba trvání pracovního poměru jiného zaměstnance. Zdá se to sice přísné, ale ze soudní judikatury vyplývá, že by se měl za tímto účelem rozloučit zaměstnavatel se zaměstnancem v pracovním poměru na dobu určitou, než by dával výpověď jinému zaměstnanci, který je potencionálně nadbytečný. Rozhodující je, jak byla formulována organizační změna a kdy případně přistoupil zaměstnavatel k dohodě se zaměstnancem o prodloužení pracovního poměru na dobu určitou. Dá se nicméně předpokládat, že za okolností popsaných v úvodu článku nebude mít zaměstnavatel zájem „držet“ zaměstnance v pracovním poměru na dobu určitou na úkor jiného zaměstnance s pracovním poměrem na dobu neurčitou, protože nemalou roli bude hrát finanční stránka věci a povinnost vyplatit zaměstnanci odstupné (viz dále). Skončení pracovního poměru uplynutím doby přitom takové právo zaměstnanci nezakládázákladě
Zpravodaj pro mzdové účetní a personalisty, Verlag-Dashöfer, 2021, č. 5